Desde ayer, la Suprema Corte empezó la discusión de varios casos relacionados con el "arraigo", sin duda, uno de los temas más polémicos suscitados por la reforma constitucional en materia penal de junio de 2008. En ese paquete de asuntos, se debatirán primero dos acciones de inconstitucionalidad, promovidas ambas por el presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Por un lado, se impugna la Legislación Penal del Estado de Aguascalientes (art. 291), y, por el otro, el Código de Procedimientos Penales para el Estado de Hidalgo (art. 132).

En los ordenamientos locales referidos, se instituye el "arraigo" como una medida cautelar que puede solicitar el ministerio público a la autoridad judicial, con la posibilidad de prolongarse hasta por 40 días. De acuerdo con las normas impugnadas, dicha medida puede hacerse efectiva cuando se trate de la investigación de delitos calificados como "graves" y exista riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia, o para la protección de personas o bienes jurídicos, a fin de lograr el "éxito de la investigación".

El arraigo no es un tema inédito para la Corte. En septiembre de 2005, al analizar la constitucionalidad del Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua (art. 122 bis), ya había determinado que el arraigo violaba el derecho a la libertad personal y a la libertad de tránsito por implicar el precepto impugnado la privación de la libertad de una persona por un plazo de hasta 30 días, sin que se formalizara dicha detención con un auto de formal prisión.

Ahora, el escenario normativo es diferente y mucho más complejo. Por un lado, el arraigo se ha "constitucionalizado" en el artículo 16 de la Carta magna. En virtud de la citada reforma del 2008, puede solicitarse en casos de "delincuencia organizada" hasta por un término de 40 días, con la posibilidad de prórroga hasta por una duración total de hasta 80 días. Por otro lado, dicha figura convive, dentro de la sistemática constitucional, con la gran reforma en materia de derechos humanos de junio del 2011, la cual, entre otras cosas, incorporó los principios "pro persona" y de progresividad en la garantía de estos derechos (art. 1º).

Lo primero que deberá discutir la Corte es si el arraigo por "delitos graves" puede ser o no competencia de las legislaturas de los Estados. Esta problemática jurídica es inevitable porque mientras el artículo 16 constitucional sólo lo autoriza por delitos de "delincuencia organizada", el artículo décimo primero transitorio lo permite en el terreno de los "delitos graves". Así, el transitorio ampliaría aún más las posibilidades de aplicación del arraigo por autoridades locales, al menos hasta en tanto entra en vigor el sistema procesal penal acusatorio. Por paradójico que parezca, esto implica poner en contraste a la Constitución con su propio régimen transitorio.

En segundo término, la discusión podría llegar al fondo de la cuestión, esto es, encarar interrogantes tales como si es jurídicamente válida la figura del arraigo que contemplan las legislaciones impugnadas, o si su elevación a rango constitucional implica su práctica inmunización para el control de su constitucionalidad/convencionalidad por parte de la Corte y el resto de tribunales federales.

En definitiva, el debate deberá volver al dilema de qué hacer con las partes de la Constitución incompatibles "consigo misma" (si se me permite la expresión), y que son también potencialmente incompatibles con el Derecho internacional de los derechos humanos.

Y es que el tema de la presunta "inconvencionalidad" de la Constitución, si bien pudiera ser un tema que para la Corte mexicana resultaría aclarado en un sentido negativo, puede no serlo para una jurisdicción allende las fronteras, como es la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual cuenta con robustos criterios protectivos de la libertad personal y la presunción de inocencia frente a detenciones arbitrarias sin formalización judicial de prisión. Así visto, la oportunidad para retomar el control de una inevitable declaración de inconvencionalidad del ordenamiento interno, puede ser inmejorable.

 
@jAlfonsoHerrera
Profesor del Posgrado en Derecho de la Universidad Panamericana